商標的基本功能在于區(qū)分商品或者服務來源。要實現(xiàn)這一基本功能，商標應具有基本的顯著特征，即顯著性。以文字商標為例，臆造詞、任意詞、暗示性詞匯通常具有顯著性，而描述性詞匯以及通用名稱則不具有顯著性。認定文字商標是否具有顯著性時，可以結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》等細化規(guī)則，結(jié)合案情進行具體判斷。本文擬結(jié)合相關(guān)案例，對文字商標顯著性認定中需要考慮的因素進行分析解讀。

（一）可識別性系顯著性判斷的前提

商標顯著性，強調(diào)的是商標標志本身具有的直接區(qū)分商品或服務來源的作用。即相關(guān)公眾看到某一標志時能將其識別為商標而非其他標志，并通過其區(qū)分商品或服務的提供者。而在商業(yè)活動中能夠起到商品或服務來源識別作用的標志并不限于商標，包括企業(yè)名稱、自然人姓名等在內(nèi)的標志均有相應功能。因此，商標是否具有使相關(guān)公眾能夠?qū)酥咀鳛闃耸旧唐坊蚍諄碓吹纳虡思右宰R別的“識別性”，是判斷商標是否具有顯著性的前提。例如，在“卡布少管我”商標申請駁回復審行政糾紛案中，訴爭商標為“卡布少管我”文字商標，指定使用在第20類的“家具；存儲和運輸用非金屬容器”等商品上。二審法院認為，根據(jù)相關(guān)公眾的通常認識，不易將其作為區(qū)別商品或服務來源的商標加以識別，難以起到區(qū)分商品來源的作用，訴爭商標缺乏固有的顯著特征，屬于《商標法》第十一條第一款第（三）項規(guī)定的不得注冊的情形。[2]

部分申請人使用與其企業(yè)名稱基本一致的文字申請注冊商標，此時，由于發(fā)揮識別商品或服務來源功能的難以確定是企業(yè)名稱還是商標，亦會被認定缺乏顯著性而駁回申請。例如，在“河南大宋官窯股份有限公司及圖”商標權(quán)無效宣告請求行政糾紛案中，訴爭商標顯著識別文字“大宋官窯股份有限公司”系申請人全稱。二審法院認為，相關(guān)公眾不易將其作為區(qū)分商品或服務來源的標志加以識別，商標缺乏固有顯著特征，屬于《商標法》第十一條第一款第（三）項規(guī)定情形。[3]

此外，屬于宣傳廣告用語的文字商標，也會因其缺乏可識別性進而不具有顯著性被駁回申請。在“玫琳凱美麗到家服務美麗不只一面心動不止一刻”商標申請駁回復審行政糾紛案中，法院認為，訴爭商標采用了敘述性手法，體現(xiàn)了經(jīng)營理念，屬于廣告用語，相關(guān)公眾更易于將其理解為是對品牌的宣傳，而不會認為整體上指示了商品或者服務的來源，故訴爭商標不具有商標法意義上的固有顯著性。[4]

（二）結(jié)合商品或服務類別認定是否具有顯著性

商標的基本功能在于區(qū)分商品或服務來源。實踐中，是否缺乏顯著性，不僅要從商標標志本身出發(fā)，還需要將標志與指定或核定使用的商品或服務結(jié)合起來綜合判斷。原因在于，在某一商品或服務上具有顯著性的商標，在另一商品或服務上不一定能得出相同的結(jié)論。因此，適用《商標法》第十一條第一款第（一）至（三）項時，均需結(jié)合商標指定或核定使用的商品或服務進行判斷。例如，在“小燈芯”商標駁回復審行政糾紛案中，訴爭商標為“小燈芯”文字商標，指定使用在“可下載的手機應用軟件；計算機軟件應用程序（可下載）；電池充電裝置；便攜式充電器”等復審商品上。二審法院結(jié)合訴爭商標指定使用的商品進行了分別認定，認為使用在“可下載的手機應用軟件”等商品上未違反《商標法》第十一條第一款第（二）項的規(guī)定，但使用在“電池充電裝置”等商品上違反了《商標法》第十一條第一款第（二）項的規(guī)定。[5]

上述案例表明，同一商標指定使用的不同商品是否違反同一顯著性條款結(jié)論可能不同。當然，同一商標指定使用的不同商品亦有可能違反不同的顯著性條款。例如，在“CREWCUT及圖”商標駁回復審行政糾紛案中，訴爭商標為“CREWCUT”文字及圖形組合商標，指定使用在“理發(fā)店；理發(fā)；美容院；化妝師；醫(yī)療護理；保健咨詢；飲食營養(yǎng)指導”等復審服務上。二審法院認為，訴爭商標為圖文組合商標并呈上下排列，圖形部分由三個人物頭像構(gòu)成，文字部分由“crewcut”構(gòu)成，可譯為“平頭”，且在“crew”和“cut”中間為一剪刀圖形，訴爭商標整體指定使用在“美容院；理發(fā)；理發(fā)店；化妝師”復審服務上，僅直接表示了服務的內(nèi)容等特點，指定使用在“醫(yī)療護理；保健咨詢；飲食營養(yǎng)指導；療養(yǎng)院；配鏡服務；按摩”服務上，根據(jù)相關(guān)公眾的通常認識，不易將其作為區(qū)別商品或服務來源的商標加以識別，難以起到區(qū)分服務來源的作用。因此，訴爭商標缺乏固有的顯著特征，屬于《商標法》第十一條第一款第（二）項、第（三）項規(guī)定的不得注冊的情形。[6]

（三）描述性標志與暗示性標志的區(qū)分

理論上認為，描述性標志與暗示性標志均對商標指定使用的商品進行了描述，不同之處在于，前者一般系直接描述商品的特點，缺乏顯著性，違反了《商標法》第十一條第一款第（二）項的規(guī)定；而后者對商品特點的描述并非直接的，需要相關(guān)公眾經(jīng)過一定的想象、推理，故通常被認定具有顯著性，未違反《商標法》第十一條第一款第（二）項的規(guī)定。描述性標志與暗示性標志的區(qū)分與是否具有顯著性相關(guān)，對訴爭商標的注冊申請及維持注冊具有重要意義。但實踐中，如何區(qū)分二者一直是實踐中的難點，并非總是涇渭分明的。[7]

實踐中，有觀點認為，以是否屬于“常規(guī)表達”為區(qū)分依據(jù)，即若標志系對某一含義的“常規(guī)表達”，則屬于描述性標志，否則屬于暗示性標志。采用這一方法的原因在于，對于相關(guān)公眾而言，其對于商品或服務特征相關(guān)表達的認知源于經(jīng)營者的常規(guī)使用方式或人們習以為常的表達方式，只有標志系對某一含義的“常規(guī)表達”的情況下，才不具有顯著性[8]。例如，在“美再生”商標無效宣告請求行政糾紛案中，訴爭商標為“美再生”文字，核定使用在第44類的“療養(yǎng)院；健康咨詢；美容院”等服務上。二審法院認為，在案證據(jù)尚不足以證明“美再生”系同業(yè)經(jīng)營者描述“療養(yǎng)院；健康咨詢；美容院”等服務的慣常描述方式，因此，“美再生”并不屬于對“療養(yǎng)院；健康咨詢；美容院”等服務的內(nèi)容、質(zhì)量或其他特點的直接描述，能夠起到區(qū)分服務來源的作用，并未違反《商標法》第十一條第一款第（二）項的規(guī)定。[9]

“常規(guī)表達”為顯著性判斷提供了一種思路，但囿于文字含義的多重性以及商品或服務種類的多樣性，在判斷商標是否缺乏顯著性時仍會面臨認知分歧，某一商標是否違反《商標法》第十一條第一款第（二）項仍需要根據(jù)個案情況具體判定。

（四）《商標法》第十一條第一款第（三)項規(guī)定的選擇適用

《商標法》第十一條第一款規(guī)定的缺乏顯著性三種情況，在邏輯上系并列關(guān)系，各自有其適用的范圍，在認定相同商標在同一商品上缺乏顯著特征時，一般不宜并列適用[10]。實踐中較為常見的情形是，在認定訴爭商標指定使用的商品違反某一顯著性條款后，就是否違反其他顯著性條款不再評述。例如，在“寵物醫(yī)生JDH及圖”商標申請駁回復審行政糾紛案中，二審法院認為，訴爭商標指定使用在“為他人推銷；為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”等復審服務上，僅直接表示了服務的內(nèi)容等特點，缺乏顯著特征，構(gòu)成《商標法》第十一條第一款第（二）項所指情形。并特別指出，《商標法》第十一條第一款第（一）項、第（二）項和第（三）項分別規(guī)定了商標不具有顯著特征的情形，認定商標在同一服務上是否具有顯著特征時，一般不宜并列適用。鑒于被訴決定及一審判決已經(jīng)認定訴爭商標的注冊申請違反了《商標法》第十一條第一款第（二）項的規(guī)定，不宜再同時認定訴爭商標的注冊申請違反了《商標法》第十一條第一款第（三）項的規(guī)定。[11]

當然，同一商標指定使用的不同商品可以分別適用《商標法》第十一條第一款第（三）項所指的情形。在“生命衛(wèi)士”商標權(quán)無效宣告請求行政糾紛案中，訴爭商標“生命衛(wèi)士”核定使用在第9類的“防水衣；個人用防事故裝置；潛望鏡；眼鏡”等商品上。二審法院認為，訴爭商標“生命衛(wèi)士”具有“生命的守護者”的含義，使用在“防水衣；個人用防事故裝置”等涉及生命安全裝備類型的商品上，僅直接表示了商品的功能、用途等特點，構(gòu)成《商標法》第十一條第一款第（二）項規(guī)定之情形，使用在“潛望鏡；眼鏡”商品上，不易被相關(guān)公眾識別為商標，構(gòu)成《商標法》第十一條第一款第（三）項規(guī)定情形。[12]

（五）顯著性與欺騙性條款的選擇適用

與顯著性條款類似，欺騙性條款亦涉及標志含義對商品固有屬性的表達，兩者存在一定的聯(lián)系。以商品的成分、原料為例，同一商品可以由不同的原料或成分構(gòu)成，由此可能產(chǎn)生顯著性與欺騙性條款的選擇適用問題。當標志含義與商品特點相符時，可能被認定缺乏顯著性；當標志含義與商品特點不符或者無法確定時，則可能被認定具有欺騙性。在“金糜子”商標申請駁回復審行政糾紛案中，訴爭商標為“金糜子”文字商標，指定使用在“利口酒”等復審商品上，其中“糜子”系一種禾本科黍植物，系五谷之一。二審法院認為，如果商品原料中不含有“糜子”，會使公眾對商品的原料等特點產(chǎn)生誤認，訴爭商標構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形；如果商品原料中含有“糜子”，則直接表示了商品的主要原料特點，缺乏顯著性。[13]

相較于缺乏顯著性的標志不得作為商標注冊，具有欺騙性的標志不得作為商標使用。實踐中，當事人可以通過舉證證明標志含義與商品固有屬性相符，從而避免被認定具有欺騙性而不得作為商標使用。在“腎源春冰糖蜜液”商標申請駁回復審行政糾紛案中，訴爭商標為“腎源春冰糖蜜液”文字商標，指定使用在“原料藥；藥酒；膏劑；醫(yī)用營養(yǎng)飲料；醫(yī)用營養(yǎng)品”等復審商品上。二審法院認為，訴爭商標構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（七）項所指具有欺騙性情形，但未違反《商標法》第十一條第一款第（二）項規(guī)定。最高人民法院再審認為，根據(jù)申請人提交的證據(jù)，使用訴爭商標的產(chǎn)品配方中包括冰糖、蜂蜜成分，僅從訴爭商標標志本身，尚不足以認定在指定商品上將使相關(guān)公眾對商品的原料、成分等特點產(chǎn)生錯誤認識，難以認定構(gòu)成對公眾的欺騙，未構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。[14]